對古鎮(zhèn)古村落立法保護的建議
目前，我國缺乏系統(tǒng)、權(quán)威的古鎮(zhèn)及其文化保護法律，只能選擇性、參考性地執(zhí)行現(xiàn)行法律法規(guī)。中國現(xiàn)行有關(guān)古鎮(zhèn)保護的法律法規(guī)包括《歷史文化名城名村保護條例》、《中華人民共和國文物保護法》、《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等。作者在山西省古鎮(zhèn)古村落立法保護研究中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律法規(guī)難以涵蓋古鎮(zhèn)古村落保護的具體問題，如由于相關(guān)法律法規(guī)尚未授權(quán)和監(jiān)督基層政府行為，山西省古鎮(zhèn)古村落保護規(guī)劃在實施過程中缺乏政府信譽和執(zhí)行。
為了遏制古城和古村落頻繁破壞的蔓延，防止古城和古村落的無序發(fā)展，避免國家歷史文化遺產(chǎn)成為永久的文化遺憾，特殊立法保護古城和古村落迫在眉睫，具有重要意義。作者建議盡快制定適用于中國古城和文化保護的國家特別法，并由相應(yīng)的監(jiān)督監(jiān)督機構(gòu)負責(zé)，形成長期機制。
明確保護對象，實施分級保護
在中國傳統(tǒng)村落的地區(qū)，有各種類型的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如文物建筑、古建筑、歷史建筑和傳統(tǒng)建筑。但不同建筑保護類別對應(yīng)的法律法規(guī)，其保護的法律利益、重要性和保護力度不同，但法律利益載體的本質(zhì)差異不明顯，相互交叉，各級財政保護基金的投資比和政策支持也因其定義的法律利益而有很大差異。因此，在制定古城古鎮(zhèn)特別法時，應(yīng)明確對不同類型建筑的保護。為了明確保護對象的定義，提高法律法規(guī)的可操作性，作者建議建筑保護可分為文物建筑和非文物建筑、歷史建筑、傳統(tǒng)建筑、古建筑、文物建筑和非文物建筑，然后科學(xué)促進保護規(guī)劃的制定和實施。
文化保護需要堅持可持續(xù)性原則，這就要求立法保護進一步明確保護什么和如何保護的核心問題。特別是目前，我國古村落數(shù)量眾多，各級政府投入古村落保護的財政資金和資源有限。立法在確定保護內(nèi)容時，應(yīng)重點考慮如何利用有限的資金資源集中力量做重中之重，如何集中力量保護瀕危古村落。
針對這一問題，建議對全國古城古村落進行全面調(diào)查備案，不要抓眉毛胡子，特別是進一步推進古村落評級制度，區(qū)分哪些是急需保護的對象，哪些是重點保護對象，哪些是一般保護對象
保護歷史建筑和文化生態(tài)立法并駕齊驅(qū)
保護古城和古村落必須是活的。因為古不是一個完全封閉和固定的概念，它也是活的，所以我們的保護不僅可以凍結(jié)對象，嚴(yán)格防止死亡。保護的目的是發(fā)展，所以我們不僅要保護歷史建筑，還要面對文化生態(tài)。
毫無疑問，完整獨特的建筑文化遺產(chǎn)是古城古鎮(zhèn)立法保護的重點，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等活態(tài)文化的保護不容忽視。例如，平遙古城文化生態(tài)的生態(tài)傳承與古城原住民的現(xiàn)實生產(chǎn)生活息息相關(guān)。讓當(dāng)?shù)厝嗣裣硎芪幕t利，利用古城建筑文化遺產(chǎn)發(fā)展旅游業(yè)，是造福民生的好事。但是，我們不應(yīng)該一條腿走。我們應(yīng)該關(guān)注當(dāng)?shù)匚幕h(huán)境的建設(shè)，讓世界感受到古城美麗的歷史建筑和古城的文化關(guān)懷。
在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對歷史建筑的保護有明確的規(guī)定和要求，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)保護缺乏關(guān)注。盡管中國于1997年頒布實施了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》， 2006年發(fā)布了《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護管理暫行辦法》，2011年發(fā)布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但相關(guān)法律法規(guī)對手工藝的保護大多局限于物化模式、傳統(tǒng)知識、遺產(chǎn)資源、民間藝術(shù)形式、文化環(huán)境和空間的保護，需要改進。作者建議加強對傳統(tǒng)工藝和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等知識財產(chǎn)的保護，突出知識財產(chǎn)在國際競爭中的重要價值和地位。同時，只有保護知識產(chǎn)權(quán)，才能更好地將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為文化紅利，幫助人民改善民生。
建筑是傳統(tǒng)文化的載體，建筑生存文化生態(tài)失去了作為文化載體的活動和活力，因此作者建議在立法保護內(nèi)容中，不僅要注意歷史建筑的保護，而且要加強文化生態(tài)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、歷史建筑村的自然環(huán)境。文化存在的生態(tài)性具有時間性和空間性，應(yīng)避免文化斷裂。空間不能封閉自己的文化，要與其他文化互動，吸收其他文化的精髓，優(yōu)化自己的文化。文化在物質(zhì)文化、制度文化和精神文化三個層面上有機聯(lián)系，只有形成有機生命體，才能生存。因此，有必要優(yōu)化政治、經(jīng)濟和自然環(huán)境的生活空間，形成歷史建筑和文化生態(tài)立法保護的活態(tài)保護機制。
以人為本，考慮立法的合法性和合理性
保護古城古村落的保護要有法可依，但立法不能只關(guān)注古城古村落而忽視人民。因此，立法不僅要考慮集體利益，還要以人為本，正視群眾的需求。
具體行政行為由合法性原則和合理性原則兩個基本原則主導(dǎo)。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的比例原則是指行政權(quán)力的行使，除法律依據(jù)外，行政主體還必須選擇對對對方侵害最小的方式。在古城古鎮(zhèn)古村落保護中，筆者建議適用比例原則，原因如下。首先，比例原則來自權(quán)利的基本性質(zhì)。現(xiàn)代法治以人民權(quán)利為導(dǎo)向，人民謀求生存、自由、幸福的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿易畲笙薅鹊淖鹬亍Ｆ浯危壤瓌t是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所說，公正就是合比；不公正就是破壞比例。行政手段與目的的平衡實際上是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。第三，按比例行政是依法行政的應(yīng)有之義，外國學(xué)術(shù)界甚至稱比例原則為行政法中的‘帝王條款’。
以保護平遙古城為例，地方政府采取遷出學(xué)校和醫(yī)院保護古城歷史建筑的行政行為。其行為的目的是保護古建筑不受損壞，但給相關(guān)利益相關(guān)者帶來了重大不便。保護古城古建筑的法益是否應(yīng)優(yōu)先于古城居民的生活便利，這可能違反了實質(zhì)性的比例原則。筆者認為，醫(yī)院和學(xué)校古城的原址可以繼續(xù)使用。政府有關(guān)部門不僅維護了古建筑保護的法律利益，而且保障了古城居民的生活便利。
此外，在古鎮(zhèn)古村落的立法保護中，既要規(guī)范公權(quán)，又要保護知識產(chǎn)權(quán)等私權(quán)。由于兩者之間的巨大差異，公權(quán)和私權(quán)在行使時不可避免地會發(fā)生沖突。私權(quán)本身的定義規(guī)范了公權(quán)的行使。因此，有必要有效調(diào)和公共權(quán)利與私有權(quán)利的沖突，鼓勵群眾參與合作，統(tǒng)一公共利益和私有利益，相互影響、促進和互補，實現(xiàn)合作雙贏的文化生態(tài)保護目標(biāo)。
落實行政分層保護，發(fā)揮地域保護優(yōu)勢
筆者建議建立和完善從中央到地方再到基層的分層立法保護體系。中央宏觀把握古城古村落的立法保護理念。省、市政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)各省情況補充地方立法，明確縣鄉(xiāng)基層政府的保護職能和具體保護工作，探索創(chuàng)新行政分級管理模式。深化古城古鎮(zhèn)保護體制機制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明確各級政府監(jiān)督管理職能。遵循違法成本、守法效益的原則，解決執(zhí)法成本高、違法成本低的突出問題。要適當(dāng)加強對違法成本的約束，使違法分子依法受到應(yīng)有的處罰，從源頭上杜絕古城古鎮(zhèn)古村落的違法行為。
在立法保護古村落時，兼顧村一級作為非完全政府的職能和地域優(yōu)勢，發(fā)揮村規(guī)民約的自治作用。充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府和村集體的能力，充分發(fā)揮基層人員的優(yōu)勢，補充解決執(zhí)法成本高的問題。綜合考慮文化保護與地方經(jīng)濟發(fā)展、改善民生、脫貧致富的矛盾，利用古城古鎮(zhèn)古村落資源，探索政府、社會和個人開展文化旅游的雙贏新模式。
構(gòu)建三責(zé)并舉的法治模式
目前，中國傳統(tǒng)村莊的歷史建筑不僅遭受物質(zhì)老化和功能衰退，更遺憾的是，基于自然損害增加人為災(zāi)害，除了修復(fù)損壞、置換損壞、清潔損壞外，一些古建筑甚至隨意改變原平面布局和結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致歷史建筑的原始風(fēng)格被破壞。在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對古城、古鎮(zhèn)、古村落人為破壞歷史建筑的違法行為處罰較低，導(dǎo)致違法者違法成本低，直接影響古城、古村落的保護效果，不能有效遏制違法行為，法律法規(guī)的威懾力不能合理體現(xiàn)。要避免類似情況，必須建立行政、民事、刑事責(zé)任三責(zé)并舉的古建筑保護法治模式。
行政執(zhí)法是基礎(chǔ)。目前，古城古鎮(zhèn)古村落古建筑保護難度大，隨機破壞現(xiàn)象十分嚴(yán)重。筆者走訪了山西省平遙縣多個與古建筑保護有關(guān)的行政部門。幾位負責(zé)人都說:有些居民私自拆遷改造古建筑，我們給予行政處罰并罰款，但私人拆遷改造后居民開發(fā)旅游業(yè)的收入遠高于我們的罰款。顯然，在行政執(zhí)法方面，根據(jù)現(xiàn)行的行政處罰法，在許多以旅游業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的古城中，行政違法成本遠低于其收入。行政執(zhí)法破局力不從心，從司法上突破是可行的。
民事公益訴訟是保障。原《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟，損害社會公共利益的行為，如污染環(huán)境、侵犯許多消費者的合法權(quán)益。本條規(guī)定了公益訴訟制度。所謂公益訴訟，是指有關(guān)機關(guān)和組織有權(quán)向法院起訴違反法律、國家利益和社會公共利益的活動，由法院追究違法者的法律責(zé)任。公益訴訟旨在損害社會公共利益，而不是直接損害原告利益。這是一種與起訴人本人沒有直接利益關(guān)系的訴訟。保護古建筑與國家利益和社會公共利益有關(guān)。因此，建立保護古建筑的民事公益訴訟制度是問題的應(yīng)有意義。通過古建筑保護公益訴訟，可以要求相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，支付無限天價賠償，與行政法最高限額僅50萬元罰款相比，懲罰破壞古建筑違法行為，也會讓違法者感到更高的違法成本。
刑事責(zé)任是底線。古建筑保護不能算經(jīng)濟賬，還需要重典。根據(jù)刑法第三十二十四條第二款的規(guī)定，故意破壞國家保護的名勝古跡，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處處罰金。自去年以來，由兩高發(fā)布的《關(guān)于處理妨礙文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，景區(qū)核心景區(qū)和未確定為國家重點文物保護單位、省級文物保護單位、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、現(xiàn)代重要歷史遺跡和代表性建筑，應(yīng)當(dāng)認定為刑法規(guī)定的國家保護名勝古跡。從這個角度來看，只要古建筑被破壞，無論古建筑的保護水平是國家品牌，還是省、市、縣甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)，都應(yīng)該受到更嚴(yán)厲的懲罰，而不是簡單的經(jīng)濟懲罰。
事實上，一旦古建筑被破壞，就不可能恢復(fù)到原來的狀態(tài)，它的價值在于它的獨特性和不可復(fù)制性。建立行政、民事、刑事責(zé)任三責(zé)并舉的古建筑保護法治三維模式，更好地發(fā)揮達摩克利斯之劍的作用，更好地保護古城古鎮(zhèn)古村落的古建筑。
